Ein Alters- und Pflegeheim in Oberösterreich hatte den Pfleger im November 2020 gekündigt, weil er es abgelehnt hatte, einmal wöchentlich und unabhängig von Krankheitssymptomen einen Coronavirus-Test durchzuführen. Er klagte und beantragte, die Kündigung für unwirksam zu erklären, weil sie aufgrund eines „verpönten Motivs“ erfolgt sei. Nachdem bereits das Erstgericht und das Oberlandesgericht Linz dem Pflegeheim recht gegeben hatten, bestätigte nun auch der OGH diese Entscheidung.
Verordnung des Ministeriums „mittelbare Verpflichtung“
Die damalige Verordnung des Gesundheitsministeriums schrieb vor, dass Pflegeheime Mitarbeitern nur dann Zutritt gewähren dürfen, wenn sie durchgehend eine Maske tragen und einmal pro Woche einen Antigen-Test durchführen. Umgekehrt ergab sich laut dem Höchstgericht aus dieser Verordnung eine „zumindest mittelbare Verpflichtung“ des Krankenpflegers, sich den Gratistests zu unterziehen.
Da der Krankenpfleger zwar Maske trug, die angeordneten Tests aber verweigerte, durfte er seiner Pflegetätigkeit nicht mehr nachgehen. Dadurch konnte er auch die Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag nicht mehr erfüllen.
Der Mann stützte sich in seiner Klage gegen die Kündigung ganz allgemein auf den „Schutz von Grund- und Freiheitsrechten“. Die grundrechtliche Interessenabwägung fiel aus Sicht der Gerichte aber „zweifellos zugunsten der Testpflicht aus“. Es gehe „nicht nur um den Schutz der Mitarbeiter am Arbeitsplatz, sondern auch um den Schutz der Heimbewohner als bekanntermaßen besonders vulnerabler Bevölkerungsgruppe“.
Auch strengere Regeln als 3G möglich
Mittlerweile gilt auch für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in Alters- und Pflegeheimen grundsätzlich die „3-G-Regel“. Einzelne Einrichtungen können aber auch strengere Regeln vorsehen.
Ähnliche Verfahren laufen derzeit auch im Schulbbereich. Seit Pandemiebeginn wurden österreichweit 25 Lehrer gekündigt oder entlassen, weil sie entweder Tests oder Masken verweigerten oder Kinder nicht bei der Absolvierung von Selbsttests beaufsichtigen wollten. Höchstgerichtliche Entscheidungen dazu wurden bisher nicht bekannt.